为此，用人单位纷纷选择将员工“代打卡”行为列入严重违纪范畴。那么，员工出现“代打卡”行为时，用人单位能否一概以严重违纪为由解除劳动合同呢？本文对员工“代打卡”行为的认定与处理作简要总结和分析。

法律意义上的员工“代打卡”不诚信行为应当限于以伪造考勤记录为目的，存在未上班或者迟到、早退的情况，而委托他人按照正常出勤时间打卡的行为。

司法机关在认定员工“代打卡”行为是否足以构成严重违纪时，并非单纯的审查员工是否存在“代打卡”行为，而是会结合以下几个因素综合判断。

（1）员工实际出勤情况

司机机关一般认为员工实际正常出勤，不存在迟到或旷工行为，只是单纯的委托他人帮忙打卡的，不属于法律意义上的员工“代打卡”行为，不构成严重违纪。此时，用人单位如要以严重违纪解除员工劳动合同，除需要证明员工存在未亲自打卡或考勤的行为外，还需要证明员工实际出勤情况与考勤情况不符。

（2）员工实施“代打卡”行为的主观过错

员工主观上是否有采取欺诈的手段骗取劳动报酬的动机是司法机关主要考量的因素（即核心因素）。部分司法机关在认定“代打卡”员工主观上存在欺诈的故意后，同时会结合员工所在岗位和员工“代打卡“行为对企业的影响，综合论证用人单位解除劳动合同的合理性，并由此判决用人单位解除劳动合同的行为合法。

（3）用人单位是否同时对“代打卡”员工双方予以处理

用人单位在处理员工“代打卡”行为时，尤其是员工存在普遍“代打卡”现象时，应及时、公平、公正的对员工互代打卡现象进行警示、制止、处理。比如，用人单位应同时对委托代打卡员工和代他人打卡员工予以公平、公正处理，切忌偏袒一方；否则，仲裁委或法院会认为用人单位未将代打卡行为视为构成解除劳动合同的情形看待，以此观之并结合社会普遍认知，认定员工代打卡行为尚不足以达到法定的严重之程度。

（4）用人单位规章制度是否将“代打卡”行为列入严重违纪范畴

规章制度是用人单位解除“代打卡”员工的制度依据，如规章制度并未将员工“代打卡”行为列入严重违纪范畴，则用人单位不得径行解除员工劳动合同。

综上所述，用人单位不能对“代打卡”员工采取一刀切的粗暴手段径行解除劳动合同，而应结合以上因素区别对待，予以合法合理处置。

【律师建议】

（1）用人单位规章制度方面

其一，用人单位规章制度应明确将员工“代打卡”不诚信行为纳入严重违纪范畴。为保证规章制度内容的合理性，对于“代打卡”行为不足以达到严重违纪程度的员工，用人单位可在规章制度中规定按一般违纪处理，并规定两次一般违纪等同于一次严重违纪，以及时处理小错不断大错不犯的员工。

其二，用人单位的规章制度内容应经过民主程序和公示程序。根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位的规章制度必须经过民主程序和公示程序，否则规章制度对员工不具有约束力，司法机关亦有权拒绝采纳用人单位规章制度作为裁判依据。

（2）员工“代打卡”违纪事实方面

根据《最高人民仲裁委或法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位应及时对员工“代打卡”违纪行为进行证据固定，如考勤记录、录音录像、谈话笔录、证人证言、工会参与的调查报告、违纪员工检讨书等。

（3）解除劳动合同程序方面

根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位应在解除员工劳动合同前征求公司工会的意见和建议，用人单位没有建立工会的，用人单位可征求用人单位所在地的县级/区级工会组织。同时，用人单位应书面通知解除员工劳动合同，员工拒绝签收的，用人单位应邮寄送达，以确保员工收到解除通知。

河南郑港律师事务所 王瑞艺律师